Постановление Третьего Арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 г. по делу N А69-621/2011

stdClass Object ( [vid] => 6442 [uid] => 5 [title] => Постановление Третьего Арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 г. по делу N А69-621/2011 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 6442 [type] => solution [language] => ru [created] => 1323781526 [changed] => 1368706914 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1368706914 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 сентября 2011 г. по делу N А69-621/2011

 

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва с использованием системы видеоконференц-связи,

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Тыва Маады Л.К. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Курал С.Ч.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от заявителя (правительства Республики Тыва): Гладковой Е.Н., представителя по доверенности N 10 от 07.02.2011;

антимонопольного органа: Сорвачевой В.А., представителя по доверенности от 11.01.2011; Хаджиева Ф.А., представителя по доверенности от 01.06.2011;

от третьего лица (открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт"): П…, представителя по доверенности от 19.07.2011;

от третьего лица (ГУП "Тывинская энергетическая компания"): Б…, представителя на основании распоряжения от 26.01.2011 N 35-р; К..., представителя по доверенности от 10.04.2011,

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "07" июля 2011 года по делу N А69-621/2011, принятое судьей Хайдып Н.М.,

 

установил:

 

Правительство Республики Тыва обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 05-13-01/01-15-11 от 23.03.2011 и предписания N 05-13-01/01-15-11 от 23.03.2011 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 26.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" (далее - ОАО "Тываэнергосбыт", общество) и государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" (далее - ГУП "ТЭК", предприятие).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 07.07.2011 по делу N А69-621/2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- отсутствие доказательств осуществления государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания" продажи бюджетным учреждениям Республики Тыва электрической энергии, приобретенной на основании договора купли-продажи с гарантирующим поставщиком, не имеет правового значения, так как нарушение выразилось в совершении органом государственной власти Республики Тыва действий по предоставлению преимущественного положения ГУП "ТЭК" на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношению к ОАО "Тываэнергосбыт", а также в ограничении права бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов, осуществляющих энергоснабжение;

- в соответствии с Уставом, утвержденным распоряжением Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва от 24.01.2011 N 27-р - государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" является коммерческой организацией, осуществляющей, в том числе куплю-продажу электрической энергии;

- согласно информации Службы по тарифам Республики Тыва для государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" установлен тариф на продажу электрической энергии;

- во исполнение протокольных решений оперативного штаба бюджетные учреждения Республики Тыва, являющиеся абонентами ОАО "Тываэнергосбыт", выдали доверенность на имя Бахар С.В. и заключили договоры энергоснабжения от 30.11.2010 с государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания";

- решения Арбитражного суда Республики Тыва (по делу N А69-198/2011 от 18.05.2011, по делу N А69-451/2011 от 08.06.2011, по делу N А69-452/2011 от 21.06.2011) свидетельствуют о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", не имея товара (электроэнергии), являясь сбытовой организацией, осуществляло активные действия при поддержке Правительства Республики Тыва по установлению договорных отношений, предметом которых является продажа электрической энергии абонентам - бюджетным учреждениям Республики Тыва, которые имели договорные отношения с ОАО "Тываэнергосбыт";

- государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" осуществляют деятельность на розничном рынке электрической энергии (мощности) Республики Тыва, в связи с чем являются конкурентами на данном рынке и имеют возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара;

- нарушение антимонопольного законодательства выразилось в наличии причинно-следственной связи между действиями Правительства Республики Тыва по поддержке государственного предприятии путем принятия решений на уровне органов исполнительной власти региона на организованных им заседаниях оперативного штаба и заключением договоров бюджетными учреждениями с государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания".

Правительство Республики Тыва, государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят отменить решение суда первой инстанции. Пояснили, что Правительство Республики Тыва своими действиями создало ситуацию, при которой ГУП "ТЭК" поставлено в преимущественное положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношении к ОАО "Тываэнергосбыт", а так же ограничило право бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов, осуществляющих энергоснабжение, что в свою очередь является нарушением пунктов 3, 5 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Представитель заявителя (Правительства Республики Тыва) отклонил доводы апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица (ГУП "Тувинская энергетическая компания") отклонили доводы апелляционной жалобы. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица (ОАО "Тываэнергосбыт") считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным; поддерживает доводы антимонопольного органа. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

16.12.2010 в антимонопольный орган обратилось ОАО "Тываэнергосбыт" с заявлением о проверке правомерности действий государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания", направившего в адрес ОАО "Тываэнергосбыт" для рассмотрения договор купли-продажи электрической энергии на поставку электрической энергии потребителям, финансируемым из бюджетов соответствующих уровней.

УФАС по Республике Тыва установив, что ГУП "ТЭК" направляло уведомления о расторжении договора энергоснабжения, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и финансируемыми из бюджетов соответствующих уровней учреждениями, на основании протокольных решений заседания Штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва, приказом от 10.02.2011 N 21 возбудило в отношении Правительства Республики Тыва дело N 0513-01/01-15-11 по признакам нарушения пунктов 3, 5 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

11.03.2011 состоялось рассмотрение дела N 05-13-01/01-15-11, по итогам которого 23.03.2011 вынесено решение о признании Правительства Республики Тыва нарушившим пункты 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в совершении действий по созданию ситуации, при которой ГУП "ТЭК" поставлено в преимущественное положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношении к ОАО "Тываэнергосбыт"; ограничении права бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов осуществляющих энергоснабжение.

Предписанием от 23.03.2011 УФАС по Республике Тыва указало Правительству Республики Тыва следующее:

1. В связи с допущенными нарушениями Закона о конкуренции в срок до 18.04.2011 совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на розничном рынке электрической энергии, а именно:

1.1. Направить в адрес бюджетных учреждений Республики Тыва письма или иным образом проинформировать о праве самостоятельного выбора энергоснабжающей организации или гарантирующего поставщика электрической энергии в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

2. О выполнении предписания сообщить в срок до 25.04.2011, представив документальные доказательства его исполнения.

Правительство Республики Тыва не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием УФАС по Республике Тыва от 23.03.2011, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции, проверив полномочия должностных лиц антимонопольного органа на вынесения оспариваемых решения и предписания, установил, что указанные акты вынесены уполномоченным лицом в пределах представленной законом компетенции.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств совершения Правительством Республики Тыва действий, направленных на ограничение конкуренции, создание преимуществ и дискриминации на розничном рынке электрической энергии (мощности) исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что исходя из смысла положений Конституции Республики Тыва, Конституционного закона Республики Тыва "О Правительстве Республики Тыва" от 31.12.2003 N 95-ВХ-1 РТ, постановления Правительства Республики Тыва от 16.06.2008 N 381 "Об утверждении регламента Постановления Республики Тыва", Постановления Правительства Республики Тыва от 17.01.2007 N 67 с изменениями согласно Постановлений от 10.09.2008 N 510, от 13.07.2009 N 345 "О создании оперативного штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва" следует, что межведомственные комиссии, в данном случае оперативный штаб по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва (далее - оперативный штаб, Штаб), не являются ни органами исполнительной власти Республики Тыва, ни их структурными подразделениями и их права не тождественны правам федерального органа исполнительной власти, но вместе с тем, указанный Штаб создан постановлением Правительства Республики Тыва, функционирует непосредственно при Правительстве Республики Тыва; Штабом руководит первый заместитель председателя Правительства Республики Тыва, в состав Штаба включены члены Правительства Республики Тыва; по результатам заседаний Штаба могут приниматься в установленном порядке нормативные правовые акты Правительства Республики Тыва. Следовательно, антимонопольным органом правомерно определен субъект правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции, а именно: Правительство Республики Тыва.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции, сферой его применения являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением, пресечением монополистической деятельности.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3);

установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5).

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 г. N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и приведенного правила доказывания действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом. В связи с этим констатация тех или иных действий органов государственной власти субъектов Российской Федерации, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона.

Из положения статьи 15 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации вменяемого Правительству Республики Тыва нарушения антимонопольного законодательства доказыванию подлежат обстоятельства, подтверждающие действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Из содержания статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что для целей антимонопольного реагирования значимы, помимо прочих, следующие нормативно закрепленные понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из протокола заседания оперативного штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва с руководителями муниципальных образований в режиме селекторного совещания от 29.10.2010 N 39 следует, что на заседании оперативного штаба принято решение, в том числе рекомендовать руководителям муниципальных образований до 3 ноября 2010 года организовать подписание доверенностей руководителями бюджетных учреждений на заключение с ГУП "ТЭК" договора на энергоснабжение (пункт 2 протокола).

Согласно протоколу заседания оперативного штаба по прохождению осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва N 41 от 18.11.2010 принято решение министерствам и ведомствам принять меры по заключению договоров с ГУП "ТЭК" (пункт 2).

Письмом председателя администрации Овюринского кожууна Республики Тыва от 18.02.2011 N 26 сообщено Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о том, что руководителями учреждений бюджетной сферы выданы доверенности физическому лицу Бахару С.В. для осуществления организационных действий по расторжению договоров электроснабжения с ОАО "Тываэнергосбыт" и заключению таких договоров с ГУП "Тувинская энергетическая компания".

Согласно письму Министерства здравоохранения и социального развития Республики Тыва от 24.02.2011 N 552/9, направленному руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, из 29 объектов социального обслуживания населения 11 учреждений заключили с ГУП "ТЭК" договоры на электроснабжение, что составляет 38%, а также 18 учреждений находятся на стадии завершения заключения договоров.

Принимая оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган исходил из того, что Правительство Республики Тыва вышеназванными протокольными решениями Штаба от 29.10.2010 N 39 и от 18.11.2010 N 41 создало необоснованные преимущества для хозяйственной деятельности ГУП "ТЭК" на розничном рынке электрической энергии (мощности), ограничило право бюджетных учреждений самостоятельно осуществлять выбор контрагентов при заключении договора энергоснабжения, что является нарушением требований, содержащихся в пунктах 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не доказал тот факт, что решения оперативного штаба, оформленные протоколами от 29.10.2010 N 39, от 18.11.2010 N 41, привели (могли привести) к ограничению (устранению) конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), субъектами розничных рынков являются, в том числе, энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии (далее - энергоснабжающие организации).

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Таким образом, деятельность энергоснабжающих организаций отличается от деятельности энергосбытовых организаций по признаку совмещения деятельности по купле-продаже (поставке) электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии через присоединенную электрическую сеть.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

К покупателям электроэнергии согласно пункту 2 Правил N 530 относятся потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальных услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

Согласно пункту 62 Правил N 530 договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения:

технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке;

обеспечение учета электрической энергии;

надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).

Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема у покупателей электрической энергии данной организации платежей за электрическую энергию.

Из материалов дела (заявления ОАО "Тываэнергосбыт" в УФАС по Республике Тыва от 16.12.2010 N 1421, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.01.2011) следует, что ОАО "Тываэнергосбыт" отказало ГУП "ТЭК" в заключении договора купли-продажи электрической энергии, в связи с непредставлением документов, указанных в пункте 62 Правил N 530.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствии заключенного договора купли-продажи электрической энергии ГУП "ТЭК" с ОАО "Тываэнергосбыт", предприятие не может являться конкурирующей организацией для общества "Тываэнергосбыт" на розничном рынке электрической энергии (мощности), поскольку у ГУП "ТЭК" отсутствует соответствующий товар (электрическая энергия), который мог быть предложен потребителям (абонентам).

Материалы дела не содержат доказательств того, что ГУП "ТЭК" осуществляло продажу электрической энергии потребителям (абонентам), с которыми уже заключены договоры на энергоснабжение.

Следовательно, ГУП "ТЭК" и ОАО "Тываэнергосбыт" не могут являться конкурентами на розничном рынке электрической энергии (мощности).

Довод антимонопольного органа о том, что отсутствие доказательства осуществления государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания" продажи бюджетным учреждениям Республики Тыва электрической энергии, приобретенной на основании договора купли-продажи с гарантирующим поставщиком, не имеет правового значения, является неправомерным.

Отсутствие доказательств продажи товара (электрической энергии) предприятием "ТЭК" на соответствующем рынке, отсутствие доказательств наличия у предприятия "ТЭК" указанного товара (или возможности его приобретения) свидетельствует о недоказанности факта осуществления предприятием "ТЭК" хозяйственной деятельности на указанном рынке.

Доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с Уставом, утвержденным распоряжением Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва от 24.01.2011 N 27-р - государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" является коммерческой организацией, осуществляющей, в том числе куплю-продажу электрической энергии; согласно информации Службы по тарифам Республики Тыва для государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" установлен тариф на продажу электрической энергии, подлежат отклонению.

Документы, подтверждающие наличие у предприятия соответствующего товара (возможности его приобретения), осуществление предприятием продажи электрической энергии на розничном рынке электрической энергии (мощности) потребителям (абонентам), в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение ГУП "ТЭК" договоров на энергоснабжение с абонентами, направление уведомлений о заключении указанных договоров, наличие в Уставе ГУП "ТЭК" указания на осуществление деятельности по продаже электрической энергии на розничном рынке потребителям, утверждение тарифов на поставку электрической энергии потребителям, при отсутствии доказательств наличия у предприятия соответствующего товара (электрической энергии) и доказательств осуществления предприятием продажи электрической энергии на розничном рынке электроэнергии потребителям (абонентам), не свидетельствует о том, что предприятие является субъектом, действующим на розничном рынке электроэнергии.

В связи с изложенным, довод антимонопольного органа о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" осуществляют деятельность на розничном рынке электрической энергии (мощности) Республики Тыва, в связи с чем, являются конкурентами на данном рынке, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод антимонопольного органа о том, что решения Арбитражного суда Республики Тыва (по делу N А69-198/2011 от 18.05.2011, по делу N А69-451/2011 от 08.06.2011, по делу N А69-452/2011 от 21.06.2011) свидетельствуют о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", не имея товара (электроэнергии), являясь сбытовой организацией, осуществляло активные действия при поддержке Правительства Республики Тыва по установлению договорных отношений, предметом которых является продажа электрической энергии абонентам - бюджетным учреждениям Республики Тыва, которые имели договорные отношения с ОАО "Тываэнергосбыт", подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные действия, при отсутствии у предприятия соответствующего товара, не могут привести к конкуренции с ОАО "Тываэнергосбыт".

Кроме того, из содержания протокола оперативного штаба от 29.10.2010 N 39 следует, что решение Штаба, оформленное указанным протоколом, носит рекомендательный характер и не содержит властных предписаний, не возлагает каких-либо обязанностей на бюджетные учреждения по заключению договоров энергоснабжения.

Указание оперативным Штабом в протоколе от 18.11.2010 N 41 на принятие министерствами и ведомствами мер по заключению договоров с ГУП "ТЭК" не может свидетельствовать о нарушении Правительством Республики Тыва части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку в данном протоколе не указано, какие именно меры должны были принять министерства и ведомства по заключению договоров энергоснабжения.

Более того, антимонопольным органом не установлена причинно-следственная связь между принятыми решениями (оформленными протоколом от 29.10.2010 N 39 и протоколом от 18.11.2010 N 41) и указанными в оспариваемом решении последствиями (создание для ГУП "ТЭК" преимуществ на розничном рынке электрической энергии (мощности) и установление для бюджетных учреждений ограничения права выбора хозяйствующих субъектов, которые осуществляют продажу электрической энергии).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган неправомерно вынес в отношении Правительства Республики Тыва оспариваемые решение и предписание от 23.03.2011 N 05-13-01/01-15-11.

Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 07 июля 2011 года об удовлетворении заявленных требований следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

 

постановил:

 

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "07" июля 2011 года по делу N А69-621/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Е.В.СЕВАСТЬЯНОВА

 

Судьи:

О.И.БЫЧКОВА

Г.А.КОЛЕСНИКОВА

 

 

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 сентября 2011 г. по делу N А69-621/2011

 

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва с использованием системы видеоконференц-связи,

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Тыва Маады Л.К. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Курал С.Ч.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от заявителя (правительства Республики Тыва): Гладковой Е.Н., представителя по доверенности N 10 от 07.02.2011;

антимонопольного органа: Сорвачевой В.А., представителя по доверенности от 11.01.2011; Хаджиева Ф.А., представителя по доверенности от 01.06.2011;

от третьего лица (открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт"): П…, представителя по доверенности от 19.07.2011;

от третьего лица (ГУП "Тывинская энергетическая компания"): Б…, представителя на основании распоряжения от 26.01.2011 N 35-р; К..., представителя по доверенности от 10.04.2011,

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "07" июля 2011 года по делу N А69-621/2011, принятое судьей Хайдып Н.М.,

 

установил:

 

Правительство Республики Тыва обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 05-13-01/01-15-11 от 23.03.2011 и предписания N 05-13-01/01-15-11 от 23.03.2011 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 26.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" (далее - ОАО "Тываэнергосбыт", общество) и государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" (далее - ГУП "ТЭК", предприятие).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 07.07.2011 по делу N А69-621/2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- отсутствие доказательств осуществления государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания" продажи бюджетным учреждениям Республики Тыва электрической энергии, приобретенной на основании договора купли-продажи с гарантирующим поставщиком, не имеет правового значения, так как нарушение выразилось в совершении органом государственной власти Республики Тыва действий по предоставлению преимущественного положения ГУП "ТЭК" на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношению к ОАО "Тываэнергосбыт", а также в ограничении права бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов, осуществляющих энергоснабжение;

- в соответствии с Уставом, утвержденным распоряжением Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва от 24.01.2011 N 27-р - государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" является коммерческой организацией, осуществляющей, в том числе куплю-продажу электрической энергии;

- согласно информации Службы по тарифам Республики Тыва для государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" установлен тариф на продажу электрической энергии;

- во исполнение протокольных решений оперативного штаба бюджетные учреждения Республики Тыва, являющиеся абонентами ОАО "Тываэнергосбыт", выдали доверенность на имя Бахар С.В. и заключили договоры энергоснабжения от 30.11.2010 с государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания";

- решения Арбитражного суда Республики Тыва (по делу N А69-198/2011 от 18.05.2011, по делу N А69-451/2011 от 08.06.2011, по делу N А69-452/2011 от 21.06.2011) свидетельствуют о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", не имея товара (электроэнергии), являясь сбытовой организацией, осуществляло активные действия при поддержке Правительства Республики Тыва по установлению договорных отношений, предметом которых является продажа электрической энергии абонентам - бюджетным учреждениям Республики Тыва, которые имели договорные отношения с ОАО "Тываэнергосбыт";

- государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" осуществляют деятельность на розничном рынке электрической энергии (мощности) Республики Тыва, в связи с чем являются конкурентами на данном рынке и имеют возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара;

- нарушение антимонопольного законодательства выразилось в наличии причинно-следственной связи между действиями Правительства Республики Тыва по поддержке государственного предприятии путем принятия решений на уровне органов исполнительной власти региона на организованных им заседаниях оперативного штаба и заключением договоров бюджетными учреждениями с государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания".

Правительство Республики Тыва, государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят отменить решение суда первой инстанции. Пояснили, что Правительство Республики Тыва своими действиями создало ситуацию, при которой ГУП "ТЭК" поставлено в преимущественное положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношении к ОАО "Тываэнергосбыт", а так же ограничило право бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов, осуществляющих энергоснабжение, что в свою очередь является нарушением пунктов 3, 5 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Представитель заявителя (Правительства Республики Тыва) отклонил доводы апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица (ГУП "Тувинская энергетическая компания") отклонили доводы апелляционной жалобы. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица (ОАО "Тываэнергосбыт") считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным; поддерживает доводы антимонопольного органа. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

16.12.2010 в антимонопольный орган обратилось ОАО "Тываэнергосбыт" с заявлением о проверке правомерности действий государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания", направившего в адрес ОАО "Тываэнергосбыт" для рассмотрения договор купли-продажи электрической энергии на поставку электрической энергии потребителям, финансируемым из бюджетов соответствующих уровней.

УФАС по Республике Тыва установив, что ГУП "ТЭК" направляло уведомления о расторжении договора энергоснабжения, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и финансируемыми из бюджетов соответствующих уровней учреждениями, на основании протокольных решений заседания Штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва, приказом от 10.02.2011 N 21 возбудило в отношении Правительства Республики Тыва дело N 0513-01/01-15-11 по признакам нарушения пунктов 3, 5 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

11.03.2011 состоялось рассмотрение дела N 05-13-01/01-15-11, по итогам которого 23.03.2011 вынесено решение о признании Правительства Республики Тыва нарушившим пункты 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в совершении действий по созданию ситуации, при которой ГУП "ТЭК" поставлено в преимущественное положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) бюджетным учреждениям Республики Тыва по отношении к ОАО "Тываэнергосбыт"; ограничении права бюджетных учреждений Республики Тыва на выбор хозяйствующих субъектов осуществляющих энергоснабжение.

Предписанием от 23.03.2011 УФАС по Республике Тыва указало Правительству Республики Тыва следующее:

1. В связи с допущенными нарушениями Закона о конкуренции в срок до 18.04.2011 совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на розничном рынке электрической энергии, а именно:

1.1. Направить в адрес бюджетных учреждений Республики Тыва письма или иным образом проинформировать о праве самостоятельного выбора энергоснабжающей организации или гарантирующего поставщика электрической энергии в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

2. О выполнении предписания сообщить в срок до 25.04.2011, представив документальные доказательства его исполнения.

Правительство Республики Тыва не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием УФАС по Республике Тыва от 23.03.2011, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции, проверив полномочия должностных лиц антимонопольного органа на вынесения оспариваемых решения и предписания, установил, что указанные акты вынесены уполномоченным лицом в пределах представленной законом компетенции.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств совершения Правительством Республики Тыва действий, направленных на ограничение конкуренции, создание преимуществ и дискриминации на розничном рынке электрической энергии (мощности) исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что исходя из смысла положений Конституции Республики Тыва, Конституционного закона Республики Тыва "О Правительстве Республики Тыва" от 31.12.2003 N 95-ВХ-1 РТ, постановления Правительства Республики Тыва от 16.06.2008 N 381 "Об утверждении регламента Постановления Республики Тыва", Постановления Правительства Республики Тыва от 17.01.2007 N 67 с изменениями согласно Постановлений от 10.09.2008 N 510, от 13.07.2009 N 345 "О создании оперативного штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва" следует, что межведомственные комиссии, в данном случае оперативный штаб по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва (далее - оперативный штаб, Штаб), не являются ни органами исполнительной власти Республики Тыва, ни их структурными подразделениями и их права не тождественны правам федерального органа исполнительной власти, но вместе с тем, указанный Штаб создан постановлением Правительства Республики Тыва, функционирует непосредственно при Правительстве Республики Тыва; Штабом руководит первый заместитель председателя Правительства Республики Тыва, в состав Штаба включены члены Правительства Республики Тыва; по результатам заседаний Штаба могут приниматься в установленном порядке нормативные правовые акты Правительства Республики Тыва. Следовательно, антимонопольным органом правомерно определен субъект правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции, а именно: Правительство Республики Тыва.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции, сферой его применения являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением, пресечением монополистической деятельности.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3);

установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5).

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 г. N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и приведенного правила доказывания действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом. В связи с этим констатация тех или иных действий органов государственной власти субъектов Российской Федерации, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона.

Из положения статьи 15 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации вменяемого Правительству Республики Тыва нарушения антимонопольного законодательства доказыванию подлежат обстоятельства, подтверждающие действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Из содержания статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что для целей антимонопольного реагирования значимы, помимо прочих, следующие нормативно закрепленные понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из протокола заседания оперативного штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва с руководителями муниципальных образований в режиме селекторного совещания от 29.10.2010 N 39 следует, что на заседании оперативного штаба принято решение, в том числе рекомендовать руководителям муниципальных образований до 3 ноября 2010 года организовать подписание доверенностей руководителями бюджетных учреждений на заключение с ГУП "ТЭК" договора на энергоснабжение (пункт 2 протокола).

Согласно протоколу заседания оперативного штаба по прохождению осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва N 41 от 18.11.2010 принято решение министерствам и ведомствам принять меры по заключению договоров с ГУП "ТЭК" (пункт 2).

Письмом председателя администрации Овюринского кожууна Республики Тыва от 18.02.2011 N 26 сообщено Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о том, что руководителями учреждений бюджетной сферы выданы доверенности физическому лицу Бахару С.В. для осуществления организационных действий по расторжению договоров электроснабжения с ОАО "Тываэнергосбыт" и заключению таких договоров с ГУП "Тувинская энергетическая компания".

Согласно письму Министерства здравоохранения и социального развития Республики Тыва от 24.02.2011 N 552/9, направленному руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, из 29 объектов социального обслуживания населения 11 учреждений заключили с ГУП "ТЭК" договоры на электроснабжение, что составляет 38%, а также 18 учреждений находятся на стадии завершения заключения договоров.

Принимая оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган исходил из того, что Правительство Республики Тыва вышеназванными протокольными решениями Штаба от 29.10.2010 N 39 и от 18.11.2010 N 41 создало необоснованные преимущества для хозяйственной деятельности ГУП "ТЭК" на розничном рынке электрической энергии (мощности), ограничило право бюджетных учреждений самостоятельно осуществлять выбор контрагентов при заключении договора энергоснабжения, что является нарушением требований, содержащихся в пунктах 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не доказал тот факт, что решения оперативного штаба, оформленные протоколами от 29.10.2010 N 39, от 18.11.2010 N 41, привели (могли привести) к ограничению (устранению) конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), субъектами розничных рынков являются, в том числе, энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии (далее - энергоснабжающие организации).

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Таким образом, деятельность энергоснабжающих организаций отличается от деятельности энергосбытовых организаций по признаку совмещения деятельности по купле-продаже (поставке) электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии через присоединенную электрическую сеть.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

К покупателям электроэнергии согласно пункту 2 Правил N 530 относятся потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальных услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

Согласно пункту 62 Правил N 530 договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения:

технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке;

обеспечение учета электрической энергии;

надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).

Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема у покупателей электрической энергии данной организации платежей за электрическую энергию.

Из материалов дела (заявления ОАО "Тываэнергосбыт" в УФАС по Республике Тыва от 16.12.2010 N 1421, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.01.2011) следует, что ОАО "Тываэнергосбыт" отказало ГУП "ТЭК" в заключении договора купли-продажи электрической энергии, в связи с непредставлением документов, указанных в пункте 62 Правил N 530.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствии заключенного договора купли-продажи электрической энергии ГУП "ТЭК" с ОАО "Тываэнергосбыт", предприятие не может являться конкурирующей организацией для общества "Тываэнергосбыт" на розничном рынке электрической энергии (мощности), поскольку у ГУП "ТЭК" отсутствует соответствующий товар (электрическая энергия), который мог быть предложен потребителям (абонентам).

Материалы дела не содержат доказательств того, что ГУП "ТЭК" осуществляло продажу электрической энергии потребителям (абонентам), с которыми уже заключены договоры на энергоснабжение.

Следовательно, ГУП "ТЭК" и ОАО "Тываэнергосбыт" не могут являться конкурентами на розничном рынке электрической энергии (мощности).

Довод антимонопольного органа о том, что отсутствие доказательства осуществления государственным унитарным предприятием "Тувинская энергетическая компания" продажи бюджетным учреждениям Республики Тыва электрической энергии, приобретенной на основании договора купли-продажи с гарантирующим поставщиком, не имеет правового значения, является неправомерным.

Отсутствие доказательств продажи товара (электрической энергии) предприятием "ТЭК" на соответствующем рынке, отсутствие доказательств наличия у предприятия "ТЭК" указанного товара (или возможности его приобретения) свидетельствует о недоказанности факта осуществления предприятием "ТЭК" хозяйственной деятельности на указанном рынке.

Доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с Уставом, утвержденным распоряжением Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва от 24.01.2011 N 27-р - государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" является коммерческой организацией, осуществляющей, в том числе куплю-продажу электрической энергии; согласно информации Службы по тарифам Республики Тыва для государственного унитарного предприятия "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" установлен тариф на продажу электрической энергии, подлежат отклонению.

Документы, подтверждающие наличие у предприятия соответствующего товара (возможности его приобретения), осуществление предприятием продажи электрической энергии на розничном рынке электрической энергии (мощности) потребителям (абонентам), в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение ГУП "ТЭК" договоров на энергоснабжение с абонентами, направление уведомлений о заключении указанных договоров, наличие в Уставе ГУП "ТЭК" указания на осуществление деятельности по продаже электрической энергии на розничном рынке потребителям, утверждение тарифов на поставку электрической энергии потребителям, при отсутствии доказательств наличия у предприятия соответствующего товара (электрической энергии) и доказательств осуществления предприятием продажи электрической энергии на розничном рынке электроэнергии потребителям (абонентам), не свидетельствует о том, что предприятие является субъектом, действующим на розничном рынке электроэнергии.

В связи с изложенным, довод антимонопольного органа о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания" и ОАО "Тываэнергосбыт" осуществляют деятельность на розничном рынке электрической энергии (мощности) Республики Тыва, в связи с чем, являются конкурентами на данном рынке, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод антимонопольного органа о том, что решения Арбитражного суда Республики Тыва (по делу N А69-198/2011 от 18.05.2011, по делу N А69-451/2011 от 08.06.2011, по делу N А69-452/2011 от 21.06.2011) свидетельствуют о том, что государственное унитарное предприятие "Тувинская энергетическая компания", не имея товара (электроэнергии), являясь сбытовой организацией, осуществляло активные действия при поддержке Правительства Республики Тыва по установлению договорных отношений, предметом которых является продажа электрической энергии абонентам - бюджетным учреждениям Республики Тыва, которые имели договорные отношения с ОАО "Тываэнергосбыт", подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные действия, при отсутствии у предприятия соответствующего товара, не могут привести к конкуренции с ОАО "Тываэнергосбыт".

Кроме того, из содержания протокола оперативного штаба от 29.10.2010 N 39 следует, что решение Штаба, оформленное указанным протоколом, носит рекомендательный характер и не содержит властных предписаний, не возлагает каких-либо обязанностей на бюджетные учреждения по заключению договоров энергоснабжения.

Указание оперативным Штабом в протоколе от 18.11.2010 N 41 на принятие министерствами и ведомствами мер по заключению договоров с ГУП "ТЭК" не может свидетельствовать о нарушении Правительством Республики Тыва части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку в данном протоколе не указано, какие именно меры должны были принять министерства и ведомства по заключению договоров энергоснабжения.

Более того, антимонопольным органом не установлена причинно-следственная связь между принятыми решениями (оформленными протоколом от 29.10.2010 N 39 и протоколом от 18.11.2010 N 41) и указанными в оспариваемом решении последствиями (создание для ГУП "ТЭК" преимуществ на розничном рынке электрической энергии (мощности) и установление для бюджетных учреждений ограничения права выбора хозяйствующих субъектов, которые осуществляют продажу электрической энергии).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган неправомерно вынес в отношении Правительства Республики Тыва оспариваемые решение и предписание от 23.03.2011 N 05-13-01/01-15-11.

Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 07 июля 2011 года об удовлетворении заявленных требований следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

 

постановил:

 

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "07" июля 2011 года по делу N А69-621/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Е.В.СЕВАСТЬЯНОВА

 

Судьи:

О.И.БЫЧКОВА

Г.А.КОЛЕСНИКОВА

 

 

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => N А69-621/2011 [format] => [safe_value] => N А69-621/2011 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 31 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 31 [vid] => 6 [name] => Контроль органов власти [description] => [format] => full_html [weight] => 2 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-09-22 12:01:00 [timezone] => Asia/Krasnoyarsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-09-15 12:01:00 [timezone] => Asia/Krasnoyarsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1323781526 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:1;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Тывинское УФАС России )