Обобщенные ответы на вопросы, заданные во время проведения Публичных обсуждений Тывинского УФАС 29.06.2017 года

В ходе обсуждения были даны устные ответы на следующие вопросы:

1. Есть ли со стороны антимонопольной службы официальные позиции (механизмы) по защите субъектов малого и среднего предпринимательства при конкуренции с крупными устоявшимися предпринимателями?

Ответ: Законом о защите конкуренции и законом о контрактной системе не предусмотрены отдельные положения по защите субъектов малого и среднего предпринимательства при возникновении случаев конкуренции на торгах с макробизнесом.

2. Если Заказчик предусмотрел в проекте контракта условие о том, что стоимость работ включает НДС, а победителем закупок является предприниматель,  применяющий УСН и он просит исключить налог из стоимости работ заказчика. Как решить указанною ситуацию?

Ответ:  Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ч. 2 ст. 34 Закона при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона о контрактной системе.

Если в документации об электронных аукционах, в том числе проекте договора на выполнение работ указано, что стоимость работ включает сумму НДС, то возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем конкурса упрощенной системы налогообложения Законом N 44-ФЗ не предусмотрена.

3. Отношение Тывинского УФАС России по вопросу введения государственной пошлины за подачу жалоб в контрольные органы в сфере закупок в соответствии с Законом о контрактной системе?

Ответ:  В соответствии законом о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном Законом о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Введение государственной пошлины за подачу жалобы в антимонопольный орган может негативным образом повлиять на подачу жалоб теми участниками закупок, чьи права и законные интересы нарушаются субъектами контроля.

Кроме того, введение указанной меры может ограничить действие лиц, осуществляющих общественный контроль, а также реализацию целей общественного контроля, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в том числе содействие развитию и совершенствованию контрактной системы в сфере закупок, предупреждение, выявление нарушений требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и информирование заказчиков, контрольных органов в сфере закупок о выявленных нарушениях.

4. Если в документации аукциона указано, что подрядчик при выполнении работ должен привлечь субподрядчиков, при этом, 30 % субподрячиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства. После проведения закупок, определился подрядчик, контракт заключен. Вместе с тем, при исполнении работ, заказчик не проконтролировал выполнение пункта о привлечении субподрячиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства. Куда обращаться в этом случае?

Ответ: В силу положений частей 22 и 23 статьи 99 Закона о контрактной системе антимонопольный орган наделен полномочиями на выдачу предписаний об устранении нарушений в сфере закупок только до момента заключения государственного контракта. После заключения государственного контракта, Заказчик сам контролирует ход исполнения контракта.

.

5. Обращаются ли субъекты предпринимательства в антимонопольную службу на действия АО «Тываэнерго»?

Ответ: Обращения и заявления от хозяйствующих субъектов не поступают.

6. В случае, если многоквартирные дома не могут подключиться к системе теплоснабжения Кызылской ТЭЦ, в этом случае обращаться в антимонопольную службу?

Ответ: Да, поскольку АО «Кызылская ТЭЦ» в силу статьи 4 Закона о естественных монополиях является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах территории г. Кызыла Республики Тыва.

7. Ведется ли реестр субъектов естественной монополии Тывинским УФАС России?

Ответ: реестр субъектов естественных монополий формирует и ведет Федеральная антимонопольная служба России. Указанный реестр, размещен на сайте службы.  

Письменные ответы на вопросы по результатам анкетирования:

8. Каким документом руководствоваться при составлении технического задания на закупку тувинских традиционных продуктов («быштак», «хойтпак», «курут», «кумыс»), если отсутствуют ГОСТы?

Ответ: В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

На основании изложенных законоположений следует, что при отсутствии ГОСТ, в котором используются стандартные требования к качественным и функциональным характеристикам товара заказчик вправе использовать любой иной документ, который в соответствии с законодательством Российской Федерации раскрывает требования к товару и его характеристикам. При этом, если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология (при отсутствии соответствующих документов), в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Обращаю Ваше внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Тывинское УФАС России, действующим законодательством Российской Федерации, не наделено компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации, в связи с чем информация, указанная в настоящем письме, является мнением территориального антимонопольного органа.

9. Как по Республике Тыва устанавливаются цены на уголь? Есть ли у антимонопольного органа рычаги воздействия на поставщиков угля?

Ответ: Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 года № 239 утвержден перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Каменный уголь не включен в указанный перечень товаров народного потребления, соответственно, отпускная цена на каменный уголь является нерегулируемой и формируются на основании  экономически обоснованных затрат, понесенных при его добыче и реализации.

Федеральный закон от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, а именно, в соответствии с частью 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Обязательным элементом состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является специальный субъект – хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение.

Следовательно, в силу действующего законодательства не всякий субъект является объектом антимонопольного контроля. Объектом антимонопольного контроля является субъект, признанный в установленном порядке занимающим доминирующее положение на определенном рынке в границах определенной территории.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» розничный рынок каменного угля не относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Соответственно, в целях выявления круга субъектов, к которым применяется антимонопольное законодательство, используется механизм определения рыночной доли, ниже которой поведение хозяйствующего субъекта не регулируется. Организации, занимающие менее 35 % на товарном рынке, не подпадают под требования антимонопольного законодательства, касающиеся запрета на злоупотребления доминирующим положением.

Тывинским УФАС России в 2016 году проведена плановая выездная проверка на предмет соблюдения антимонопольного законодательства в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» (далее - ООО «ТГРК»). К проведению проверки в качестве эксперта привлечена исполняющая обязанности руководителя Службы по тарифам Республики Тыва.

В ходе проверки ООО «ТГРК» в адрес инспекции Тывинского УФАС России представлена калькуляция отпускной цены на каменный уголь за 1 тонну на 2013-2015гг.

По результатам изучения представленной калькуляции отпускной цены на каменный уголь установлено, что в 2014-2015гг. значительно увеличились расходы на приобретение горюче-смазочных и взрывчатых материалов при незначительном увеличении объемов добычи каменного угля, что связано с увеличением объемов автотранспортной вскрыши и ростом коэффициента вскрыши. Также увеличились расходы на НДПИ, что вызвано увеличением объемов добычи каменного угля на 19% по сравнению с 2013 годом и изменением квартальных коэффициентов-дефляторов к ставке НДПИ в соответствии с приказом Минэкономразвития РФ. При этом увеличение вышеназванных расходов не привело к значительному росту отпускной цены на каменный уголь за 1 тонну.

Таким образом, Тывинским УФАС России по результатам проверки в действиях ООО «ТГРК» признаки нарушения антимонопольного законодательства не выявлены.

10. Правомерны ли действия ГУП по продаже государственного имущества без проведения публичных торгов (конкурс, аукцион), если имущество закреплено на праве оперативного управления и имеется согласие собственника?

Ответ: Частью 2 статьи 295 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника.

Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 217 Гражданского кодекса Российской Федерации под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, в собственности физических и (или) юридических лиц в порядке, предусмотренном законом о приватизации государственного и муниципального имущества.

Государственное или муниципальное предприятие имеет право распоряжаться имуществом, закрепленным за ним на праве хозяйственного ведения, в соответствии со статьями 294, 295 ГК РФ, только с согласия собственника.

Право государственного или муниципального учреждения на распоряжение имуществом, находящимся у него на праве хозяйственного ведения, в соответствии со статьей 295 ГК РФ, осуществляется в пределах, установленных законом, в соответствии с целями деятельности учреждения, заданиями собственника и назначением имущества. Пунктом 1 статьи 298 ГК РФ предусмотрено, что учреждение не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.12.2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее Закон о приватизации) приватизация государственного и муниципального имущества основывается на признании равенства покупателей государственного и муниципального имущества и открытости деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Таким образом, в целях расширения доступа хозяйствующих субъектов к государственному и муниципальному имуществу Законом о приватизации установлены конкретные процедуры приватизации государственного и муниципального имущества путем продажи государственного или муниципального имущества с использованием конкурентных процедур.

Вместе с тем, пунктом 9 части 2 статьи 3 Закона о приватизации предусмотрено, что действие данного закона не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении государственными и муниципальными унитарными предприятиями имущества, закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции), Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании изложенного, дача органом государственной власти согласия на отчуждение имущества государственным унитарным предприятием государственного имущества без проведения конкурентных процедур в соответствии с Законом о приватизации может содержать признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Указанная позиция Тывинского УФАС России подтверждается сложившейся судебной практикой по делам № А69-1708/2014, А69-1639/2014, А69-3034/2014.

.

11. Интернет сервис по проверке правонарушений антимонопольного органа?

Ответ: В соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 года № 727/14, результаты контроля в сфере закупок размещаются в открытом доступе в единой информационной системе в информационной телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru в подразделе «результаты жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний» раздела «Мониторинг, аудит и контроль в сфере закупок».

12. Правомерны ли действия ГУП по продаже государственного имущества без проведения публичных торгов (конкурс, аукцион), если имущество закреплено на праве оперативного управления и имеется согласие собственника?

Ответ: Частью 2 статьи 295 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника.